Processo Civil para quem advoga
O processo não começa quando a petição inicial é protocolada.
Para o advogado, ele começa muito antes.
Começa quando o cliente entra no escritório, senta-se diante de nós e apresenta um problema que espera que sejamos capazes de ajudá-lo a resolver.
Às vezes, chega com documentos.
Outras vezes, apenas com uma história.
Pode chegar tranquilo, querendo orientação. Mas também pode chegar angustiado, indignado, pressionado pelo tempo e até convencido de que já sabe o que precisa ser feito.
“Doutor, quero entrar com uma ação.”
É nesse momento que começa o nosso trabalho.
E quero iniciar esta Mentoria Prática de Processo Civil chamando a atenção para uma atitude que considero fundamental na advocacia:
não comece pensando na petição. Comece pensando no problema.
A pergunta inicial não deve ser apenas:
“Qual ação devo ajuizar?”
Antes dela, precisamos formular outra:
“Qual é, exatamente, o problema que este cliente precisa que eu ajude a resolver?”
Essa mudança aparentemente simples pode modificar toda a estratégia de uma causa.
1. PRIMEIRO, OUÇA O CLIENTE
Parece óbvio, mas nem sempre é.
O advogado conhece o Direito e, justamente por conhecê-lo, pode cair na tentação de enquadrar juridicamente os fatos antes mesmo de terminar de ouvi-los.
O cliente começa a narrar e nós já estamos pensando:
inadimplemento contratual;
responsabilidade civil;
obrigação de fazer;
tutela de urgência;
ação indenizatória.
Cuidado.
O diagnóstico jurídico não deve preceder a compreensão dos fatos.
Deixe o cliente contar.
Pergunte.
Volte aos pontos importantes.
Peça datas.
Identifique as pessoas envolvidas.
Procure compreender a sequência dos acontecimentos.
E, sobretudo, aprenda a separar quatro coisas que podem aparecer misturadas na narrativa:
o que aconteceu;
o que o cliente acredita que aconteceu;
o que ele consegue demonstrar;
e o que juridicamente importa para a solução do problema.
Essa distinção é essencial.
O cliente conhece a própria história.
O advogado precisa transformá-la em fatos juridicamente relevantes e, posteriormente, em fatos que possam ser demonstrados no processo.
2. O QUE O CLIENTE REALMENTE QUER?
Depois de compreender os fatos, faça uma pergunta muito importante:
“Qual resultado você espera obter?”
Não presuma a resposta.
Dois clientes diante de situações semelhantes podem desejar resultados completamente diferentes.
Um quer receber dinheiro.
Outro quer que uma obrigação seja cumprida.
Um quer terminar uma relação contratual.
Outro quer preservá-la.
Um deseja uma solução imediata.
Outro admite negociar.
Há ainda situações em que o cliente procura o advogado querendo uma determinada ação, quando o resultado que verdadeiramente pretende pode ser alcançado por outro caminho.
Por isso, antes de escolher o instrumento processual, descubra o objetivo.
Na advocacia, não basta saber manejar instrumentos jurídicos.
É preciso saber qual instrumento utilizar para alcançar o resultado juridicamente possível e adequado ao problema apresentado.
3. CONSTRUA A CRONOLOGIA DOS FATOS
Tenho uma recomendação muito prática.
Em causas com vários acontecimentos, faça uma linha do tempo.
O que aconteceu primeiro?
O que aconteceu depois?
Quando surgiu o conflito?
Houve notificação?
Quando ocorreu o inadimplemento?
Quando o cliente tomou conhecimento do fato?
Existe algum prazo em andamento?
As datas podem definir questões decisivas.
Podem revelar prescrição.
Decadência.
Tempestividade de determinada providência.
Necessidade de tutela urgente.
E podem até modificar o enquadramento jurídico imaginado inicialmente.
Não confie apenas na memória do cliente.
Confronte a narrativa com os documentos.
Contrato.
E-mails.
Mensagens.
Comprovantes.
Notificações.
Correspondências.
Certidões.
Fotografias.
Laudos.
Tudo aquilo que possa confirmar, esclarecer ou até contradizer a primeira versão apresentada.
Há uma lição importante aqui:
antes de construir a narrativa do processo, reconstrua os fatos.
4. FAÇA O DIAGNÓSTICO JURÍDICO ANTES DE PRESCREVER O REMÉDIO PROCESSUAL
Somente depois de compreender adequadamente o problema devemos avançar para o diagnóstico jurídico e processual.
Agora, sim, começam perguntas técnicas indispensáveis.
Quem é titular do direito afirmado?
Contra quem a pretensão deve ser dirigida?
Há legitimidade ativa e passiva?
Existe interesse processual?
Qual é o juízo competente?
Existe cláusula de eleição de foro?
Há convenção de arbitragem?
Há alguma providência prévia juridicamente necessária ou estrategicamente recomendável?
Existe prescrição?
Existe decadência?
Qual procedimento é adequado?
Há necessidade de tutela provisória?
Existe algum requisito específico para aquela demanda?
Essas perguntas não são burocráticas.
Elas fazem parte da estratégia.
Uma boa tese de mérito não salva necessariamente um processo comprometido por um erro processual que poderia ter sido identificado antes do ajuizamento.
5. ANTES DE PERGUNTAR SE O CLIENTE TEM DIREITO, PERGUNTE COMO ISSO SERÁ PROVADO
Chegamos a um dos pontos que considero mais importantes desta primeira Mentoria.
Imagine que, depois de ouvir o cliente e estudar o caso, você conclua:
“Meu cliente tem razão.”
Ótimo.
Mas ainda falta uma pergunta:
“Como vou demonstrar em juízo os fatos que sustentam essa pretensão?”
Direito e prova caminham juntos na atividade processual.
O CPC estabelece, como regra geral, que incumbe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu demonstrar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, sem prejuízo das hipóteses legais e judiciais de distribuição diversa do ônus probatório.
Portanto, não deixe para pensar na prova quando o juiz determinar sua especificação.
Pense na prova antes de ajuizar.
Pergunte:
Quais fatos precisam ser demonstrados?
Quais já estão documentalmente comprovados?
Há testemunhas?
Será necessária perícia?
Alguma prova está em poder da parte contrária ou de terceiro?
Há risco de desaparecimento da prova?
Seria conveniente produzir determinada prova antecipadamente?
Existe documento indispensável à propositura da ação?
A prova disponível é suficiente para sustentar um pedido de tutela provisória?
Perceba a mudança de raciocínio.
Não estamos mais perguntando apenas:
“Qual é o direito do meu cliente?”
Estamos perguntando:
“Quais fatos sustentam esse direito e como cada um deles poderá ser demonstrado?”
Isso é pensar processualmente.
6. AJUIZAR IMEDIATAMENTE É SEMPRE A MELHOR DECISÃO?
Não.
E o advogado precisa ter independência técnica para dizer isso ao cliente.
Há casos em que ajuizar rapidamente é indispensável.
Pode existir risco de perecimento do direito, dissipação patrimonial, dano grave ou alguma situação que exija providência jurisdicional imediata.
Mas há outros em que uma providência anterior pode ser mais eficiente.
Uma notificação extrajudicial.
Uma tentativa de composição.
Uma reunião.
A obtenção de determinado documento.
A preservação de uma prova.
Uma produção antecipada de prova.
O cumprimento de alguma providência contratual.
A análise de uma cláusula de mediação ou arbitragem.
O processo judicial é instrumento para solução de conflitos.
Não deve ser tratado automaticamente como a primeira resposta para todo problema apresentado ao advogado.
A boa advocacia não se mede pela quantidade de ações ajuizadas.
Mede-se também pela capacidade de escolher a providência adequada para cada situação.
7. E A TUTELA DE URGÊNCIA?
Outra pergunta deve ser feita antes da elaboração da petição:
o meu cliente pode esperar o tempo normal do processo?
Se a resposta for negativa, precisamos estudar a tutela provisória adequada.
Mas cuidado novamente.
Urgência, para o cliente, nem sempre significa urgência juridicamente demonstrável.
O cliente pode estar ansioso e desejar uma decisão imediata. Para a tutela de urgência, entretanto, o advogado deverá trabalhar com os pressupostos previstos no CPC, inclusive elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme o caso.
Por isso, não basta escrever na petição:
“há urgência”.
Precisamos demonstrá-la.
Qual é o perigo?
Por que a espera pode causar dano ou comprometer o resultado útil?
Quais elementos demonstram a probabilidade do direito?
Que providência concreta deve ser requerida ao juiz?
Mais uma vez, voltamos à prova.
8. ANALISE OS RISCOS — E CONVERSE SOBRE ELES COM O CLIENTE
Advogar não é prometer resultado.
É oferecer atuação técnica, responsável e diligente.
Por isso, antes do ajuizamento, devemos conversar francamente com o cliente sobre as possibilidades e os riscos.
Qual é a tese favorável?
Quais são os pontos vulneráveis?
Que argumento provavelmente será utilizado pela outra parte?
Há documentos desfavoráveis?
Existe jurisprudência relevante em sentido contrário?
Quanto poderá custar o processo?
Há risco de condenação em honorários sucumbenciais?
Quanto tempo a demanda pode levar?
O resultado esperado pelo cliente é juridicamente possível?
Essa conversa protege o cliente e também protege a relação profissional.
Expectativas mal administradas no início podem transformar-se em conflitos entre advogado e cliente no futuro.
9. SOMENTE AGORA PENSE NA PETIÇÃO INICIAL
Observe quanto trabalho realizamos antes de começar a escrever.
Ouvimos.
Perguntamos.
Organizamos os fatos.
Definimos o objetivo.
Analisamos legitimidade.
Competência.
Prescrição e decadência.
Estudamos as provas.
Avaliamos eventual urgência.
Examinamos alternativas.
Identificamos riscos.
Definimos a estratégia.
Agora, sim, podemos começar a pensar na petição inicial.
E provavelmente ela será muito melhor.
Porque uma boa petição não nasce apenas de uma boa redação.
Nasce de um bom diagnóstico.
A técnica de escrever pode melhorar uma petição.
Mas nenhuma técnica de redação consegue substituir uma estratégia que deveria ter sido construída antes.
A PERGUNTA DO MENTOR
Quero encerrar cada encontro desta Mentoria deixando uma pergunta para reflexão.
A primeira é esta:
Se você tivesse que ajuizar amanhã a ação daquele cliente que esteve hoje em seu escritório, saberia dizer exatamente quais fatos precisa provar e como pretende prová-los?
Se a resposta for não, talvez a petição ainda não esteja pronta para ser escrita.
E isso não representa perda de tempo.
Pode representar exatamente o contrário:
tempo investido para evitar um problema processual futuro.
CHECKLIST DO ADVOGADO — ANTES DE AJUIZAR
Antes de protocolar a petição inicial, faça uma última conferência:
☐ Compreendi exatamente o problema apresentado pelo cliente?
☐ Sei qual resultado concreto ele pretende alcançar?
☐ Organizei cronologicamente os fatos relevantes?
☐ Conferi a narrativa com os documentos disponíveis?
☐ Identifiquei corretamente quem deve integrar os polos da demanda?
☐ Analisei legitimidade e interesse processual?
☐ Verifiquei a competência?
☐ Examinei eventual convenção de arbitragem ou questão de foro?
☐ Verifiquei prescrição e decadência?
☐ Identifiquei os fatos que precisarão ser provados?
☐ Analisei a distribuição do ônus da prova?
☐ Reuni os documentos necessários e os indispensáveis?
☐ Avaliei a necessidade de outras provas?
☐ Existe risco de determinada prova desaparecer?
☐ Há necessidade de tutela provisória?
☐ Existe providência útil antes do ajuizamento?
☐ Avaliei alternativas consensuais quando adequadas?
☐ Identifiquei os principais argumentos que poderão ser apresentados pela parte contrária?
☐ Expliquei ao cliente os riscos, custos e limites da demanda?
☐ Defini a estratégia antes de começar a redigir?
Se algumas dessas respostas ainda estiverem em aberto, talvez seja prudente resolvê-las antes do protocolo.
UMA ÚLTIMA PALAVRA
Colega advogado, quero que esta Mentoria tenha uma característica muito clara.
Não pretendo apenas dizer o que o Código estabelece.
Quero ajudá-lo a desenvolver uma maneira de pensar o processo.
Com o tempo, podemos esquecer o número de um artigo e consultá-lo novamente.
Mas o raciocínio profissional precisa permanecer conosco.
Diante de cada processo, habitue-se a perguntar:
Qual é o problema?
Qual resultado preciso buscar?
Quais fatos são juridicamente relevantes?
O que preciso provar?
Como vou provar?
Quais são os riscos?
Qual é a melhor estratégia processual para este caso?
Só depois:
o que vou escrever?
Porque o Processo Civil não é apenas um conjunto de regras.
Para quem advoga, é instrumento de trabalho, estratégia e responsabilidade.
Na próxima Mentoria, avançaremos um passo:
A primeira pergunta não é “qual é a ação?”, mas “qual é o problema que preciso resolver?”
Vamos aprender a transformar aquilo que o cliente nos conta em um diagnóstico jurídico e processual, sem cair na armadilha de escolher a ação antes de compreender verdadeiramente o problema.
Esdras Dantas de Souza
Advogado e Professor de Direito Processual Civil
Presidente da Associação Brasileira de Advogados — ABA
Ex-Presidente da OAB/DF
Ex-Conselheiro Federal e ex-Diretor do Conselho Federal da OAB
